Avocat Blog

Peut-on encore être un sportif de haut niveau, un sportif d’élite, sans avoir recours au dopage ? Il y a toujours une certaine nostalgie à la fin du Tour. Cette année, elle a pourtant laissé place à du soulagement. La page, enfin, est tournée. L’opération mains propres peut commencer. Pour l’an prochain.

Le fait est que depuis 1998, pas un vainqueur n’a été épargné par la suspicion. Faut-il comprendre que le dopage, dans le sport de haut niveau en général et le cyclisme en particulier, est une culture enracinée, aussi inavouable qu’inébranlable ? Le choix du dopage est rationnel. Le sportif de haut niveau n’est plus un passionné qui s’adonne à son loisir favori. Il est un professionnel, un athlète vivant de ses performances. Il en tire sa légitimité, elles se doivent d’être les meilleures et en tout cas toujours meilleures. Les gains du champion sont d’autant plus élevés que sa performance est spectaculaire. Economiquement, il doit gagner et s’exposer aux médias. Statistiquement, le risque de se faire contrôler – positif – est faible. Juridiquement, celui de se faire sanctionner l’est tout autant, à raison des incertitudes scientifiques qui entourent la définition des substances dopantes, des incompatibilités de réglementations entre les instances internationales – l’UCI est un association de droit Suisse, sur laquelle l’Etat français n’a aucune prise –, les fédérations nationales et les Etats. Sportivement, J. Anquetil le professait : il faut être un imbécile ou sacrément faux jeton pour s’imaginer qu’un cycliste professionnel qui court 235 jours par an, dans toutes les conditions, peut tenir sans stimulants.

La plupart des indemnités accordées par l’equivalent des Conseils des Prud’hommes anglais , l'employment tribunal, au terme d’une action accueillie par ces tribunaux, ont un rapport avec les termes du contrat de travail et en particulier si le contrat dispose d’une rémunération moindre que celle qui aurait été imposée en l’absence de disposition contractuelle.

You are a client. You need a lawyer. Here are 15 rules (guidelines, actually) that may help you find and understand your lawyer:

1. You have wants. You have needs. Focus on the needs first. Wants are bonus.

2. If you are seeing a lawyer because your dispute is “not about the money, but about the principle of the thing” don’t be surprised if your lawyer runs away. You can never be satisfied. Also, it’s really about the money.

3. Your case/matter is the most important thing happening to you right now. It is not the most important thing happening to your lawyer right now. It may not even be in his top ten.

4. If you think your lawyer is trying to kill your deal, remember this: though there may only be a “one percent” chance your deal will go bad, your lawyer sees that “one percent” over and over again. She’s looking out for you. She cares about you and your business. She also doesn’t want her malpractice premiums to go up.

La présence au sein du blog d’un collégien d’un ensemble « d’élucubrations caractérisées par leur incontestable bêtise et une profonde vulgarité, mettant en cause nommément des élèves et des professeurs » est de nature à justifier légalement le prononcé d’une sanction disciplinaire, vient de juger le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand. Peu importe, précisent les juges, que l’acte reproché a été commis à l’extérieur de l’enceinte scolaire : par sa qualification diffamatoire et injurieuse il était de nature à perturber le bon fonctionnement du service public. Mais cet acte n’ayant engendré aucune violence physique ni fait l’objet de réitération, et l’adolescent – bon élève par ailleurs – n’ayant pas d’antécédents disciplinaires, si une exclusion temporaire de l’établissement était envisageable, l’application immédiate de la sanction la plus sévère, à savoir l’exclusion définitive, était excessive (Tribunal Administratif de Clermont-ferrand, 6 avril 2006, Mme Corinne N., req. n°05114).

Discours prononcé le 29 janvier 2005 par mon Confrère Antoine Alexiev au concours international de plaidoiries de Caen :

Si au commencement était le Verbe, la linguistique est peut-être la chose du diable. Le Droit est une succession de mots qui ont un contenu dense, voire épais, mais lorsque la juris-dictio est artificielle, le droit est absurde.

Mesdames, Messieurs,

L’affaire dont je viens vous parler, est l’illustration de cette dernière hypothèse.

Il s’agit de l’affaire dite des « infirmières bulgares » qui inclut aussi un médecin palestinien. Elle a donné lieu à un procès que l’on hésite à classer. La doctrine a dégagé la notion de « grands arrêts », ce sont des décisions qui éclairent une discipline. Le langage commun a dégagé la notion de grands procès qui sont des symptômes de crise, et pour l'exemple on mentionnera l’affaire Dreyfus, le procès de Nuremberg ou encore le procès de Tokyo... l’affaire des « infirmières bulgares » n’entre pas dans ces deux catégories.

On déduit généralement des dispositions de l’article 31 du Nouveau Code de Procédure Civile, (« l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combatte une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ») que hors l’hypothèse des actions attitrés, intérêt et qualité pour agir se confondent au sens où l’intérêt à agir constitue un titre suffisant pour celui qui agit à titre personnel afin de défendre un intérêt direct (L. Cadiet & E. Jeuland, Droit Judiciaire Privé, Litec 4 ed).

Puisque dans l’hypothèse d’une subrogation légale on requiert de l’assureur qu’il justifie avoir indemnisé son assuré, mais également qu’il démontre le caractère obligé de ce règlement, c’est que son intérêt à agir n’est pas, à lui seul, suffisant pour établir son droit d’action. On peut donc considérer que la preuve de l’existence de la dette revient à justifier de la qualité pour agir du subrogé dès lors que l’existence du paiement justifie à lui seul l’intérêt à agir de l’assureur (Y Desdevise J-Classeur , Fasc.126-3 « Action en justice » n° 90-91).

L’assureur est ainsi contraint de justifier, d’une part que son subrogeant avait intérêt et qualité pour agir, et, d’autre part, qu’il a lui même qualité à exercer l’action du subrogeant dans les droits duquel il se trouve. L’entreprise est bien souvent ardue. Nul n’ignore combien la recevabilité à agir des assureurs est régulièrement contesté (C.f notamment, C.Cass.1ère civ, 23 septembre 2003 n°01-13924, C.Cass, com 14 janvier 2004 n°02-1589).

L'hypothèse d'une régularisation de cette recevabilité est alors, on s'en doute, d'autant plus critique.

Les délégations de pouvoirs sont fréquemment utilisées au sein de sociétés, elles sont par ailleurs un outil de fonctionnement et de rationalisation au quotidien dans les groupes de sociétés.

Délégation de pouvoir et délégation de signature

Afin d'éviter toute confusion, il convient préalablement d'apporter une précision terminologique afin de distinguer la délégation de pouvoir de délégation de signature:

La délégation de pouvoirs au sens strict est un véritable transfert juridique de pouvoirs et de compétence qui a pour effet de dessaisir le délégant de ses attributions déléguées. C'est le délégataire qui prend ainsi en son nom propre les décisions.

La délégation de signature est l'acte autorisant le délégataire à signer certains acters au nom du déléguant, sous le contrôle et la responsabilité de celui-ci.

Cette précision étant faite, ne sera ici évoquée que la délégation de pouvoir.

En permettant à l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) de prévoir, dans son règlement général, des règles spécifiques à certains marchés non réglementés comme Alternext, la loi du 26 juillet 2005 « pour la confiance et la modernisation de l’économie » (JO 27 juillet 2005) devrait renforcer les garanties de transparence, de sécurité et d’intégrité sur Alternext en donnant un cadre réglementaire minimum à ce nouveau marché.

En premier lieu, l’article 26 de la loi offre à l’AMF la possibilité de moduler ses règles relatives à l’information périodique et permanente du public incombant aux émetteurs, selon que le marché soit réglementé ou organisé. En d’autres termes, l’AMF pourra, à la demande d’Euronext, gestionnaire d’Alternext, adapter les différentes règles relatives aux obligations d’information financière de son règlement général aux sociétés présentes sur Alternext, en exigeant un niveau d’information moins élevé pour les émetteurs cotés sur ce marché.

Cette mesure tente de concilier un double objectif : attirer les investisseurs sur Alternext en renforçant la transparence de ce marché par une intervention mesurée de l’AMF tout en permettant aux PME d’avoir plus facilement accès à un marché boursier présentant des contraintes d’information du public allégées par rapport à celles existant sur un marché réglementé. En outre, la surveillance de l’AMF devrait garantir la fiabilité et la rigueur de l’information financière sur Alternext et rendre ce marché plus attractif pour les investisseurs.

Ensuite, l’article 33 de la loi étend le champ des sociétés dont les actionnaires sont soumis aux obligations déclaratives de franchissements de seuils à l’AMF, aux actionnaires de sociétés admises sur un marché d’instruments financiers comme Alternext, à la demande de la personne qui gère ce marché.

Cette disposition offre à Euronext la possibilité de demander que les actionnaires, qui franchissent les seuils de 50% et de 95% du capital et des droits de vote dans une société sur Alternext, déclarent ces seuils à l’AMF Cette information devra être ensuite portée à la connaissance du public par l’Autorité de la bourse dans les conditions fixées par le règlement général de l’AMF, ce qui devrait apporter une garantie supplémentaire de transparence aux investisseurs.

Autant de transparence que possible… dans les limites du secret nécessaire. Telle pourrait être la synthèse de l’arrêt rendu par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat le 27 mai 2005, sur la requête du Département de l’Essonne et après intervention de l’Ordre des avocats du barreau de Paris, de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, du CNB et de la Conférence des bâtonniers (req. n°268.564, publié sur le site www.conseil-etat.fr).

Dans un arrêt du 19 avril 2004, la Cour administrative d’appel de Paris avait décidé que les consultations juridiques réalisées par les avocats au profit des collectivités territoriales sont des documents administratifs au sens de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978. Or l’article 2 de ladite loi prévoit que les autorités administratives sont tenues de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande. La Cour en déduisait que les collectivités saisies d’une demande en ce sens étaient tenues de communiquer les consultations de leurs avocats.

Fort heureusement, le Conseil d’Etat est venu infirmer cette solution. Sans doute considère-t-il, comme les juges du fond, que les consultations juridiques sont des documents administratifs au sens de la loi du 17 juillet 1978. Mais il rappelle ensuite qu’aux termes de l’article 6-I de la loi du 17 juillet 1978 l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client - au nombre desquelles on compte les consultations juridiques - sont couvertes par le secret professionnel, en application de l’article 66-5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971. De là, le Conseil d’Etat distingue deux régimes.

Le régime de droit commun : le secret de la relation entre l’avocat et son client autorise la collectivité territoriale à refuser de communiquer une consultation juridique à un citoyen. Ce refus n’est pas obligatoire, l’autorité n’a pas compétence liée, mais simplement la faculté de se prévaloir du secret professionnel pour rejeter la demande. Le régime dérogatoire : si le demandeur est un élu local, son statut lui donne le droit d’être informé des affaires de la collectivité qui font l’objet d’une délibération. Dans ce cas de figure, l’autorité exécutive de la collectivité territoriale, sous le contrôle du juge, doit apprécier si la consultation demandée se rattache à une affaire qui fait l’objet d’une délibération de l’autorité délibérante et, le cas échéant, s’assurer qu’aucun motif d’intérêt général ne fait obstacle à la communication.

La règle a une formulation très générale que lui confère un caractère abstrait. Il n’est pas douteux que son application sera source de difficultés casuistiques. Mais il est heureux que le Conseil d’Etat ait posé les bases d’un subtil équilibre la transparence du fonctionnement des organismes publics élus et le secret nécessaire aux droits de la défense.

…Même celles qui n’existent pas !

Certains juges des référés ont été jusqu’à considérer que l’absence d’indication quant au montant prévisionnel du marché constitue un vice affectant la régularité de l’AAPC et, par conséquent, constitue un manquement grave aux obligations de mise en concurrence égalitaire des candidats, justifiant l’annulation de la procédure (TA Marseille, Ord., 18 septembre 2002, Sté Sita Sud, req. n°024137/0 ; TA Montpellier, Ord., 12 juillet 2004, Sté Mares SA, Contrats Marchés publ. 2004, n°251, note W. Zimmer ; v. également TA Lyon, Ord., 24 décembre 2004, Sté Coved Centre-Est, req. n°0407985 et, contra, TA Lyon, Ord., 11 juillet 2003, Société NCI ABILIS, req. n°0302745 ). Or les modèles d’AAPC ne comportent aucune rubrique qui exigerait la mention obligatoire du montant du marché.

Toutes les rubriques des modèles d’AAPC doivent être renseignées…

La jurisprudence du Conseil d’Etat est maintenant bien établie : les modèles d’AAPC qui doivent être publiés au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européen (JOUE) sont obligatoires et doivent être formellement respectés.

Toutes les rubriques figurant dans ces modèles doivent être renseignées (CE, 18 décembre 2002, Ville de Paris, DA 2003, n°35 ; Contrats Marchés publ. 2003, n°52, note J.-P. Piétri – CE, 14 mai 2003, Communauté d’agglomération de Lens Liévin, BJCP 31/2003, p. 435, concl. G. Le Chatelier et obs. Ch. M.). Elle ne doivent comporter aucune erreur ou inexactitude (CE, 10 mars 2004, Communauté d’agglomération de Limoges Métropole, Contrats Marchés publ. 2004, n°115, note W. Zimmer).

Le juge est sévère.

La publication d’un avis d’appel public à la concurrence (AAPC) est le premier acte de la procédure de passation d’un marché public. Il vise à faire respecter le principe de publicité de la commande publique en assurant une mise en concurrence. Pour que cette mise en concurrence soit effective, le contenu de l’AAPC n’est pas librement déterminé par l’acheteur public : il résulte de modèles imposés.

Pour les marchés de seuils communautaires, ces modèles figurent dans l’arrêté du 4 décembre 2002 – transposant les dispositions de la directive communautaire n°2001/78/CEE – qui présente en annexe des modèles reprenant les formulaires européens (JO 30 janvier 2003, p. 1848). Ces modèles ne prennent cependant pas en compte les modifications apportées par la directive n°2004/18/CE du 31 mars 2004 (annexe VII A, JOUE 30 avril 2004, L 134).

Pour les marchés dont le montant est inférieur aux seuils communautaires, les modèles sont annexés à l’arrêté du 30 janvier 2004, pris en application de l’article 40-VI du Code des marchés publics (JO 5 février 2004, p. 2493 - Les formulaires peuvent être téléchargés sur le site Internet du Ministère de l’Economie et des Finances : http://www.colloc.minefi.gouv.fr).

Imposer un modèle comportant des rubriques obligatoires permet de simplifier la publicité et d’assurer le principe d’égalité. Pourtant, l’utilisation de ces modèles soulève en pratique bon nombre de difficultés : il faut, d’une part, déterminer les rubriques qu’il convient de renseigner puis, d’autre part, les renseigner avec une précision suffisante et sans erreur (W. Zimmer, L’avis d’appel public à la concurrence en matière de marchés publics, Contrats Marchés publ. 2004, pratique professionnelle n°17).

Cette démarche préalable d’identification des rubriques obligatoires et des mentions à y faire figurer est fondamentale dans la mesure où l’irrégularité du contenu de l’AAPC constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui permet à tout candidat à l’attribution d’un marché de saisir le juge administratif des référés précontractuels, sur le fondement de l’article L.551-1 du Code de justice administrative.

La sanction la plus sévère est alors à redouter : l’annulation de l’intégralité de la procédure de passation.

Désireux d'enrichir le contenu éditorial d'AvocatBlog, j'ai décidé d'inviter des confrères à s'exprimer sur des sujets d'actualité touchant leur domaine de compétence. Pour ce faire, une nouvelle rubrique a été créée : "Avocat invité".

Pour la première édition, vous allez avoir le plaisir de lire un article (en trois parties) très bien documenté écrit par mon confrère Régis Froger, lui aussi Avocat au barreau de Paris, sur un sujet en droit administratif ayant d'importantes incidences pratiques pour de nombreuses entreprises : la publicité des marchés publics.

To be continued...